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民事上诉状(建设工程合同纠纷)
2011-10-15 13:43:21 来源: 作者: 【 】 浏览:2273次 评论:0
民事上诉状(建设工程合同纠纷)
 
上诉人(一审被告)××市××啤酒有限公司。住所地:××市××镇××街。
法定代表人吴××,该公司董事长。
被上诉人(一审原告)耿××,男,××年××月××日生,汉族,个体户,住××市××镇××村2组441号。
被上诉人(一审被告)××市××镇人民政府。住所地:××市××镇。
法定代表人××,镇长。
上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷一案,不服××市人民法院(2007)××民一初字第××号民事判决,现提出上诉。
上诉请求
1、依法撤销一审判决,驳回被上诉人耿××对上诉人的诉讼请求。
2、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
事实与理由
一审判决认定事实和判决结果错误,理由是:
1、部分建设项目造价没有进行评估,上诉人也没有予以认可,而一审判决直接采信被上诉人耿××的单方定价,此事实认定错误。
××××工程造价事务所有限公司鉴定报告书的“情况说明”中:1、其中27967.34元为双方协商的造价,内容包括……。该部分工程款27967.34元并非是双方协商的价格,而是原告单方定价,被告啤酒公司不予认可,该份证据中上诉人的法定代表人吴××签字认可的是六项工程,没有认可被上诉人耿××对该部分工程的单方定价,庭审中上诉人对该部分工程造价质证时已经阐明,该部分工程款漏评。
工程量证据名称为“啤酒厂分段工程甲乙双方对工程有异议(金额为378287.7元)”,关于该部分路边毛石铺设工程造价,在该份证据中上诉人的法定代表人吴××已经注明“价格有分歧”,也就是说上诉人一方没有认可被上诉人耿××的单方定价。而且,铺设毛石人工费、压路机费用、安装锅炉人工费是在吴××的签字之后被上诉人耿××自己另加的。更甚者,锅炉是另外的人员组织安装的,与被上诉人耿××无关。庭审中上诉人对该部分工程造价质证时也已经阐明,一审判决直接采信被上诉人耿××对该部分工程的单方定价是错误的。
2、鉴定报告书中有一部分工程为“清包工(包工不包料)”,应当将该部分建设工程的材料款从中扣除,而一审判决却没有扣除。
除新建酒库工程外(工程材料款已扣除),另有部分由上诉人提供建筑材料,被上诉人耿×ד出工”即“清包工”,具体工程是:第一、糖化车间门前工程;第二、食堂门前道路;第三、家属院整修工程。该部分工程的材料款应从工程款总额中扣除,而一审判决将该部分工程的材料款判归被上诉人耿××所有是错误的。
上诉人对“清包工”的抗辩理由不负举证责任。(1)、被上诉人耿儒明一审时所提供的工程量方面的证据(双方已对工程款数额达成一致的工程除外),仅能证明被上诉人耿××所施工的项目,根本不能证明是“清包工”还是“大包”等具体的合同主要条款内容。同样的工程量证据形式,新建酒库就是“清包工”,由此可见,工程量方面的证据不能证明工程为包工包料;(2)、根据证据规则的规定,被上诉人应当对其所主张的“大包(包工包料)” 这一建设工程施工合同的主要条款内容及其诉讼请求的事实负有举证责任;(3)、一审法院将上诉人的该抗辩主张的举证责任分配给上诉人,违反证据规则的规定和举证责任分配的公平、合理原则。以上已经阐明依据“谁主张,谁举证”的原则,被上诉人耿××应对上诉人有异议部分工程的包工包料的事实和诉讼请求承担举证责任。被上诉人耿××对此事实负有先举证的义务,因其举证不充分,不能发生举证责任的转移。再者,从举证责任分配的合理、公平及举证责任的能力来讲,上诉人也无法对被上诉人耿××没有提供建筑材料这一没有实施的事实提供证据。
3、部分工程的工程款应当由被上诉人××××镇人民政府承担。
上诉人与被上诉人××市××镇人民政府的招商引资合同约定:被上诉人××镇政府“以新建厂房、院墙、水泥地面、原××乡政府整个庭院,水、电设施及土地使用权方式出资”。因此,以上部分的工程是××镇政府工程,工程款应由××镇政府承担,其中的地沟管道材料还是上诉人提供的。
4、一审案件受理费和鉴定费,全部由上诉人承担无事实根据和法律依据。
综上,一审判决认定事实和判决结果错误,恳请二审法院在查明事实的基础上依法被上诉人耿××对上诉人的诉讼请求。
此致
 
××市中级人民法院
 
上诉人:××市××啤酒有限公司
2008年8月20日 
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